范國華/主持律師
吳尊傑/法務助理
近來,中國大陸接連出台相關反壟斷指南,諸如:《市場監督總局關於調整疫情防控期間接待等工作方式的公告》、《市場監管總局關於支持疫情防控和復工復產反壟斷執法的公告》、《關於進一步推進公平競爭審查工作的通知》、《關於汽車業的反壟斷指南》、《關於知識產權領域的反壟斷指南》、《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》、《壟斷案件經營者承諾指南》、《經營者反壟斷合規指南》、《經營者集中審查暫行規定》、《關於禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》、《最高人民法院關於審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定(2020修正)》、《反壟斷工作補助經費管理暫行辦法》、《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》等部門規範性文件、部門規章、司法解釋以及部門工作文件。根據2019年《中國反壟斷執法年度報告》,中央和地方的反壟斷執法機構的執法特點著重在壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中及濫用行政權力排除暨限制競爭等案件上,累計共罰沒人民幣3.2億元[1]。
首先,就中國大陸競爭政策發展階段而言,先後歷經三個時期:第一個時期,乃首推競爭概念的提出和初步形成之探索形成階段(1978-2007年);第二個時期,此時乃進入法治化軌道暨加快實施之全面形成階段(2007-2018年);至於第三個時期,即自2018年至今以來,乃進入強化實施競爭政策之階段。[2]值得一提的是[3],在2018年新一輪機構改革後,進一步完善了反壟斷監管體制,即將原本負責反壟斷執法之三家機構,合而為一國家市場監管總局,承擔統一的反壟斷執法職能。除此之外,就是整合、統一原有之部門規章、執法程序及相關標準;並將「公平競爭審查」納入《優化營商環境條例》,目的乃對與市場主體經營活動密切相關之法規進行公平競爭審查。爾後,新頒布的反壟斷法除了落實以反行政壟斷為核心之制度安排外,尚有出於反互聯網巨頭壟斷為核心之商業模式,舉經營者市場支配地位之認定基準為例,新增「認定網際網路領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網路效應、規模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力」等因素。[4]
基此緣故,從晚近阿里巴巴被指控違反中國大陸反壟斷法而被處罰182億元人民幣,成為歷來裁罰金額最高的案件;[5]到騰訊、京東、天貓、百度等網絡巨頭,在在都顯示中國大陸一改過去針對原料藥、汽車領域的反壟斷執法,而具體化為杜絕部分企業憑著數據、技術以及資本優勢而來的競爭失序風險,即所謂「二選一行為」,係指經營者濫用市場支配地位,強迫平台經營者在不同平台之間選擇該平台進行經營。[6]
相較之下,從2019年公布的反壟斷執法11大案例來看:豐田中國投資壟斷協議案、延安十家混凝土企業壟斷協議案、長安福特壟斷協議案、伊士曼中國投資濫用市場支配地位案、天津自來水集團濫用市場支配地位案、宿遷正源自來水公司濫用市場支配地位案、浙江氣象局及哈爾濱交通運輸局濫用行政權力排除暨限制競爭等案、高意公司收購菲尼薩公司股權案、浙江花園生物高科與皇家帝斯曼之新設合營企業案、諾貝麗斯收購愛勵股權案;[7]可見,過去著重在汽車、公共產品、醫藥等反壟斷執法,轉而針對強調創意的科技互聯網企業巨頭上。也就是說,這意味著中國政府必須在「重創意」與「強監管」之間取得巧妙的平衡。出版《Chinese Antitrust Exceptionalism》(本文暫譯為:「中國反壟斷例外論」,牛津大學出版社,2021年)一書的作者張湖月教授認為[8],由於中國反壟斷例外論有其獨有的制度土壤,其中在角色定位方面:中國的反壟斷機構時常身兼偵查者、檢察官以及法官的角色;又事實上,中國具有高度權力分散的官僚機構,舉企業間的併購為例,其競爭審查乃是一個建立共識的過程(consensus-building process),即除了包括作為執法機構的國家發改委外,尚需有行業監管機構、產業政策規劃者以及地方政府等之參與。換言之,雖然作為中央決策單位的發改委,惟亦需遵守官僚機構正式和默認規則,而這些規則對反壟斷執法結果經常產生重大影響。
最後,吾人可以預料的是,在中國大陸修法以強化機構之反壟斷執法力度後,對台商相關監管影響則將主要體現在「壟斷協議」上,即禁止具有競爭關係的經營者以排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為來為以下之行為:[9](一)固定或者變更商品價格;(二)限制商品的生產數量或者銷售數量;(三)分割銷售市場或者原材料採購市場;(四)限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品;(五)聯合抵制交易以及(六)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。基於過去涉及壟斷協議的13起案件中,有5起是因為「行業協會」組織經營者達成壟斷協議而被處罰的。[10]另據資料顯示,台灣在大陸地區主要城市的台商協會,合共有153家。[11]易言之,若有證據顯示台商協會有相關「準壟斷協議」之行為存在,則將違反中國大陸反壟斷法第11條的「行業協會應當加強行業自律,引導本行業的經營者依法競爭,維護市場競爭秩序」,並且不得組織本行業的經營者從事本章禁止之壟斷行為。[12]違者,執法機構得處五十萬元以下的罰款;情節嚴重者,社會團體登記管理機關亦得依法撤銷登記。[13]
總而言之,透過釐清中國大陸反壟斷執法機構之決策演進模式,盼望提供台商相關的「思想準備」。當然,尤為重要的是,隨著《經營者反壟斷合規指南》的頒布,台商可以依據業務狀況、規模大小、行業特性等,建立「反壟斷合規管理制度」。[14]並隨時注意消費者權益保護相關事項。[15]
[1] 參見,搜狐網,來源:中國網財經,「中国反垄断执法年度报告(2019):2019年共罚没3.2亿元」。。最後瀏覽日:2021年07月05日。
[2] 參見「中国反垄断执法年度报告(2019)」,頁66-69。http://www.gov.cn/xinwen/2020-12/25/5573435/files/195171fdee024615933c10d57f141171.pdf 最後瀏覽日:2021年07月05日。
[3] 同上註,頁67-68。
[4] 參見科技新報,作者:MoneyDJ,「中國反壟斷法擬首次大改,考慮到網路商業模式」,2020年01月07日。https://technews.tw/2020/01/07/china-anti-monopoly-law-to-be-revised-for-the-first-time/ 。最後瀏覽日:2021年07月05日。
[5] 參見BBC NEWS 中文,「阿里巴巴被指違反中國《反壟斷法》被罰182億元人民幣」, 2021年04月10日。https://www.bbc.com/zhongwen/trad/business-56700366 。 最後瀏覽日:2021年07月05日。
[6] 參見經濟日報,「大陸反壟斷 鎖定網路行業」, 2021年01月18日,https://money.udn.com/money/story/5603/5181860#prettyPhoto;另請參見工商時報,「反壟斷下通牒 嚴禁平台二選一行為」, 2021年04月14日,https://www.chinatimes.com/newspapers/20210414000204-260203?chdtv 。最後瀏覽日:2021年07月05日。
[7] 前揭註2,頁31-40。
[8] See Angela Huyue Zhang, ‘Chinese antitrust exceptionalism: a Q&A with Angela Huyue Zhang’, OUPblog, 11 March 2021. https://blog.oup.com/2021/03/chinese-antitrust-exceptionalism-a-qa-with-angela-huyue-zhang/. Last visited 5 July 2021.
[9] 參見中國反壟斷法第13條。
[10] 參見薛熠、楊壹凱,中倫律師,「2020年反壟斷立法和執法大事記」, 2021年02月19日。http://www.zhonglun.com/Content/2021/02-19/1622273512.html#。最後瀏覽日:2021年07月05日。
[11] 參見兩岸經貿網,「台商協會聯繫一覽表」。https://www.seftb.org/lp-11-1.html。最後瀏覽日:2021年07月05日。
[12] 參見中國大陸反壟斷法第16條。
[13] 參見中國大陸反壟斷法第46條第3項。
[14] 參見中國大陸經營者反壟斷合規指南第5條。
[15] 參見中國大陸中共中央辦公廳國務院辦公廳印發《建設高標準市場體系行動方案》。